对于划拨土地使用权的流转问题，最高人民法院的态度是明确的，那就是鼓励交易是合同法的基本原则，不宜轻易认定以划拨土地使用权为标的的合同无效。[1]而就司法现实言，涉及划拨土地使用权的流转问题，裁判尺度不统一的现象比较普遍，甚至一个法院对同一流转类型的认定和处理也不一致。有鉴于此，笔者就现有法律法规、司法解释规定的理解、相关权威案例的解读及司法审判中的相关问题谈点看法，仅供同行们实务参考。

　　一、国有划拨土地使用权流转之现行法律解读

　　《中华人民共和国土地管理法》涉及国有划拨土地使用权问题，只有两个条款。其中，第二条第五款规定：“国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是，国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外。”该款规定了我国国有土地使用制度的基本原则和例外情况，即以国有土地有偿使用为原则，以划拨使用为例外。在什么情况下可以划拨使用国有土地，第五十四条进行了专门规定。即：“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府批准，可以以划拨方式取得：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。”该条是关于划拨使用国有土地的范围和条件要求等方面的规定。

　　《中华人民共和国城市房地产管理法》涉及国有划拨使用问题，共有七个条款。该法除第二章第二节土地使用权划拨专节规定外，还涉及总则、第四章房地产交易和第五章房地产权属登记管理中的相关规定，具体如：

　　第三条：“国家依法实行国有土地有偿、有限期使用制度。但是，国家在本法规定的范围内划拨国有土地使用权的除外。”该条的内容与《土地管理法》第二条第五款的规定基本一致，即重申了我国国有土地使用制度以有偿使用为原则，以划拨使用为例外的用地政策，但该条增加了国有土地“有限期使用制度”，显属立法上的进步，增强了国有土地使用之规范性和操作性。

　　第二十三条和二十四条属于该法第二章第二节土地使用权划拨内容。第二十三条规定：“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。依照本法规定以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。”由该条规定的内容可知，该条作为土地使用权划拨的专门解释，突出了两大特点，一是确立了国有划拨土地使用权的有偿使用与无偿使用两种并列制度，这似乎突破该法总则第三条和《土地管理法》第二条关于划拨土地无偿使用的规定。这是笔者不太明确的，也是司法实务中存有争议的。有种观点认为，可以联系到该法第九条关于城市规划区内的集体所有的土地，依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让的规定，当集体土地依法征用转为国有土地时，肯定涉及征用补偿问题和安置问题，因为集体土地上的农民一旦失去了使用之土地，将直接涉及土地上农房、青苗补偿及生活生产安置费用的产生。这些费用因为国有土地划拨给使用者使用之土地，理当承担征用该幅集体土地所产生的补偿费用及安置费用。此论当否，亦争议。二是该条排除了此种情况下划拨土地“有限期使用制度”，即一般情况下没有使用期限之限制。

　　第四十条：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并按国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产权报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”该条对以划拨方式取得土地使用权的转让问题进行了规定，笔者认为主要内容有三：一是转让房地产时，应按规定报人民政府审批。二是人民政府批准转让的，由受让方办理土地使用权出让手续，并按规定缴纳土地使用权出让金。三是当人民政府决定可以不办理土地使用权出让手续时，由转让方按规定上缴转让房地产所获收益中的土地收益。这表明，只要获得政府的批准，该转让行为即为有效。因此，划拨土地使用权之转让属于《合同法》第44条第2款所规定的以批准作为生效条件的合同，未生效合同就有效力补正的空间，当事人也可以通过报批促进合同生效。

　　第五十一条：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”按照该条规定，抵押权人的优秀受偿权受到限制。亦即其优先受偿权不能对抗划拨土地使用权在房地产抵押中之土地使用权出让金的优先缴纳。按照《中华人民共和国担保法》第五十六条规定，“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。”这与上列第五十一条的规定相一致。

　　第五十六条：“以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家。具体办法由国务院规定。”按照此条规定，凡以营利为目的的出租建造在以划拨方式取得土地使用权的国有土地上之房屋的，应当将租金中所含的土地收益上缴国家，从而确立了“租赁不破缴纳土地收益”之规则。

　　另外，第六十一条规定：以出让或者划拨方式取得土地使用权、应当向当地政府的土地管理部门申请登记，经过土地管理部门核实，由同级政府颁发土地使用权证书。房地产转让或者变更时，应申请房产变更登记，并凭此登记向土地管理部门申请土地使用权变更或者改变土地使用权证书。这是关于土地使用权登记颁证的程序性规定。

　　《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990年5月19日国务院发布）第七章，关于划拨土地使用权共设五个条款进行规定。其中，第四十三条规定，划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。但土地使用者应当按规定缴纳土地使用税。第四十五条规定，符合下列四个条件的，经市、县政府土地和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、附着物合法的产权证明；（四）转让、出租、抵押划拨土地使用权分别按本条例第三章、第四章和五章规定办理。同时，按照该条例第四十四条规定，除上列四种情况外，划拨土地使用权不得转让、出租、抵押。第四十六条规定，对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县政府土地管理部门应当没收非法收入，并根据情节处以罚款。第四十七条规定，无偿使用划拨土地者，因迁移、解散、撤销、破产或其他原因停止使用土地的，市、县政府应无偿收回其划拨土地使用权，并可依本条例出让；对划拨土地使用权，市县政府根据建设发展需要，可以无偿收回，并可依本条例出让。但对无偿收回时的地上建筑物、其他附着物应当据实给予适当补偿。

　　二、国有划拨土地使用权流转之司法解释解读

　　尽笔者所知，最高人民法院涉及国有划拨土地使用权流转方面的司法解释性文件，主要有：

　　（一）1995年12月27日《关于审理房地产管理法施行前房产开发经营案件若干问题的解答》（法发[1996]2号）

　　该《解答》基于《城市房地产管理法》于1995年1月1日起施行之形势而作出，共十大内容计47条，主要针对该法实施前的房地产开发经营案件的法律适用进行规定，以解决统一法律适用问题。尽管其中涉及国有划拨土地使用权流转问题只有一条，但对当时及以后的司法审判有影响。其第17条规定：“以划拨方式取得的国有土地使用权为标的签订的抵押合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，依法补办了出让手续的，可认定合同有效。”很显然，该条规定在当时是有积极作用的，即使现在仍有指导意义。这是因为，一方面，在当时的“国家财产神圣不可侵犯”的理念指导下，司法实务中大多认定合同无效。该条确立了“合同效力待定”原则，可以使相当数量的无效合同经过补正而有效，这本身即是鼓励交易的表现。另一方面，《解答》所界定的是《城市房地产管理法》实施之前的开发案件的处理，适用当时的法律法规而不适用新法规定。对已经发生的大量开发案件，如果都一律按无效处理，不符合经济发展形势耍求。该条的规定，反映了鼓励交易的司法走向。即要求审判机关树立“不轻易否定合同效力”的司法理念。

　　（二）2005年8月1日起施行的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）。

　　该《解释》共二十八个条文，直接涉及国有划拨土地使用权流转的有第十一条和第十六条两个条文。

　　第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”第十六条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”上列两条规定，涉及国有划拨土地使用权的性质认定，其基本意思为：第一，前提条件是“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，即划拨土地使用权人未经政府批准而为之，构成该两条之前提条件。第二，处理方式限定为两种类型，即未经政府批准订立合同转让土地使用权和订立合同以土地使用权作为投资与他人合作开发房地产。第三，此两种行为方式的法律后果均为合同无效。第四，此两种情况只要在起诉前已经补办批准手续的，应认定合同有效。

　　该《解释》之所以作出如此规定，是考虑到我国房地产市场的实际情况和历史形成原因，对房地产开发经营的违法行为仍需采取适当的补救措施，即将违法行为的补正期限限定在当事人向人民法院起诉之前，按照宽严相济、区别处理的原则依法制定相应的处理规定。如此，就减少和避免了大量无效合同的出现，不仅有利于房地产市场的快速发展、社会秩序的稳定，也利于我国的法治建设和社会和谐之构建。同时，也是符合合同法立法精神和社会经济发展需要的。[3]

　　三、国有划拨土地使用权流转之权威案例分析

　　1997年8月29日，中国人民解放军某部队与张某签订合同，约定由张某投资建设某部队划拨土地上立项的商业大厦。大厦建成后产权归该部队所有，张某租用该大厦12年，每年交纳租金82万元。大厦于1998年竣工，该部队取得房屋所有权并将房屋交付张某承租经营。后因张某拖欠房屋租金，经催缴无果，该部队遂诉至法院，请求解除合同并由张某支付拖欠的租金。

　　该案二审法院系最高人民法院。在案件审理过程中，对于涉案合同效力的认定，存在两种不同意见。第一种意见认为，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定，划拨土地使用权除本条例第四十五条规定的向当地市、县政府补交土地使用权出让金外，不得转让、出租、抵押。该合同以划拨土地使用权作为标的，违反了法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同。第二种意见认为，《城市房地产管理法》第56条规定：“以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家。具体办法由国务院规定。”该法并没有禁止在划拨土地上建房出租的意思。从法律适用的角度看，《城市房地产管理法》既是上位法，又是新法，应较《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》优先适用。既然新法和上位法并没有禁止以划拨方式取得的土地及其上的房屋出租的意思，涉案合同应为有效。最高人民法院最终采纳了第二种意见。[4]

　　笔者认为，上列两种意见都有一定的道理，即都是依据相关法律或行政法规作为评判依据的，但后者的意见更为稳妥，更符合法律应用规则和该案的客观实际。《暂行条例》是国务院1990年5月19日作出并发布的，法律位阶上属于行政法规；而《城市房地产管理法》是第八届全国人大常委会第八次会议1994年7月5日通过并于1995年1月1日起施行，其法律位阶属于国家法律。本案最终采取有效说，不但从新法优先适用于旧法、上位法优先适用于下位法的法律适用规则上有充分理由，而且结合本案实际情况认定合同有效比认定合同无效更合理，更能充分有效保护合同当事人的合法权益，且案件的审理与执行亦更为有利。这一案例，对于地方各级法院审理涉及国有划拨土地使用权纠纷案件，具有较强的审判引导作用。

　　四、当前基层法院及其派出法庭的审理现状与审判思路整理

　　国有划拨土地使用权流转纠纷，在基层人民法院及其派出法庭并不太多，每年也就是几件，少有超过10件的。但审理难度却相当大，因为案件类型多为乡村学校因迁址重建涉及原有校房的出售、再转让及拆后重建、校用土地使用权流转中发生的纠纷等，加之居民法治意识较差、国资部门管理不到位，致使矛盾交错，案情头绪杂乱、裁判和处理十分棘手。一个案件往往经过反复研究、多次与国资、国土部门交换意见或者请示上级法院，即使按照普通程序审理，也往往难以在限期内审结。其中的主要问题集中在房屋买卖与土地使用权转让的效力认定上。司法实务中主要表现为三种：一是坚持合同法第四十四条第二款规定的批准有效原则，无论房屋买卖还是土地使用权转让，凡未经政府批准的即为擅自转让，合同无效（即使法律要求可在起诉前补办手续，亊实上很难补办，无效概率较大）。二是坚持合同效力待定原则，在未经政府批准情况下，通过补办批准手续结束无效状态而使合同变成有效。三是在合同效力待定前提下，效力待定状态不完全相同，有的法院坚持起诉前补正为有效，有的法院坚持一审开庭后法庭辩论结束之前补正为有效。有的法院坚持在一审诉讼期间补办有效。

　　综合多数基层法院在实践中的做法，笔者对审判思路整理为以下三个方面：

　　第一、人民法院在审理国有划拨土地使用权流转纠纷案件中，应当坚持合同法鼓励交易的原则，不轻易否定以划拨土地使用权为标的的合同效力，把现有法律规定与能动司法有机结合起来，强调审判为经济发展护航，有效保护合同双方当事人的合法权益。

　　第二、涉及“补办批准手续”的时限规定，基于目前的三种时限表述（即起诉前、一审诉讼期间、一审开庭辨论终结前），应从立法上或司法解释上进行统一，结束各行其事的现象。笔者认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效”。依此规定，人民法院审理划拨土地使用权流转纠纷案件补办批准手续的时限，应当限定在一审法庭辩论终结前。如此，还可以免除当事人的诉讼时效限制之忧，比“起诉前”或“一审诉讼期间”更具操作性。。

　　第三、建议立法机关在修改《土地管理法》和《城市房地产管理法》时，明确国有划拨土地使用权之使用性质是有偿还是无偿、二者的分类、有偿使用的计价内容、标准及缴费时限，增强法律规范之明确性，提高司法审判之操作性，结束目前相关法律中因不统一而生冲突的混乱现象。