摘要：发包人不得仅以其与分包人签订分包合同并向分包人实际给付过款项来抗辩总承包人关于分包工程款的给付请求。

　　案情简介：

　　2008年，建筑公司与开发公司签订施工合同。2009年，建筑公司将外墙保温工程分包给装饰公司并签订分包合同。2011年，建筑公司与开发公司因工程款纠纷诉讼期间，开发公司提交了其向装饰公司的付款证明、装饰公司作出的向其履行分包合同的证明，抗辩建筑公司主张的拖欠工程款不应包括外墙保温工程款180万余元。

　　法院认为：

　　①住建部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第4条规定：“本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。”故分包合同中的分包人只能是承包工程的建筑业企业。依该规章第5条规定，专业工程分包是指施工总承包企业将其承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。具体到本案，建筑公司作为案涉工程总承包人，与具备资质的装饰公司就外墙保温这一专业工程所签分包合同属合法分包合同。而作为业主单位的开发公司系案涉工程发包人，无权对案涉工程另行分包。

　　②依住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号）第5条第6项“建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的”规定可知，开发公司在与建筑公司签订承包合同后，又将建筑公司已承包部分工程另行分包行为，应属违法分包。

　　③装饰公司在保温工程施工过程中产生大量施工资料如验收记录、工作联系函、催款函等，记载了详细施工过程，又反映了施工方与发包方在施工中的对接情况，可作为施工方向总承包人就分包工程具体施工事宜衔接配合情况。建筑公司提交的上述证据证明力明显大于开发公司提交的付款证明及装饰公司事后自认，依最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定，应认定装饰公司履行的是其与建筑公司所签分包合同。

　　实务要点：

　　建设工程存在分包人与发包人及总承包人均签订分包合同情况下，应从法律法规及施工过程中形成的材料记载内容综合判断实际履行合同文本。发包人不得仅以其与分包人签订了分包合同并向分包人实际给付款项来抗辩总承包人关于分包部分工程款的给付请求。

　　案例索引：

　　最高人民法院（2014）民一终字第70号“某建筑公司与某开发公司建设工程施工合同纠纷案”，见《发包人不得仅以与分包人另行签订分包合同并实际支付工程款为由，抗辩总承包人给付分包部分工程款的请求——陕西省咸阳市建筑安装工程总公司与宁夏银峰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案》（肖峰，最高院民一庭；审判长韩玫，审判员李琪，代理审判员肖峰），载《民事审判指导与参考·最高人民法院案件解析》（201601/65:200）。