继续履行劳动合同争议实务处理

　　劳动合同被解除之后，劳动者通常会主张经济补偿金或者赔偿金，很少有主张继续履行劳动合同的。因此，该类劳动争议在司法实践方面较为少见，但是争议却很大。

　　劳动合同被违法解除以后，继续履行劳动合同的法律依据，主要体现在《劳动合同法》第四十八条。根据该条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”此条为劳动者主张要求继续履行劳动合同提供了法律依据，但是对于劳动者提出继续履行劳动合同的诉求后，在什么情形下裁决支持劳动者的诉求，什么情形不支持劳动者的诉求并没有做出更明确和更具体的规定；对于如何认定“劳动合同已经不能继续履行”也没有更具可操作性的规定；对于裁决用人单位继续履行劳动合同，而用人单位不实际履行裁决内容如何处理也没有具体规定。这些立法上的欠缺，在司法实践中引起争议和混乱，不利于劳动争议纠纷的解决，也不利于和谐劳动关系的构建。

　　除上述规定以外，原劳动部《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发（1995）223号）以及原劳动部办公厅《关于处理劳动争议案件几个问题的复函》（1997年1月31日劳办发[1997]15号）对于用人单位违法解除劳动合同后对劳动者的赔偿问题，以及劳动仲裁委或法院裁决撤销用人单位违法解除合同的决定后的工资补发问题等，也作出了一些规定。

　　原劳动部《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发（1995）223号）第二条规定：“用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失……（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。”第三条规定：“本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。……”

　　原劳动和社会保障部办公厅《关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》（劳社厅函【2001】238号）规定：“《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕233号）第三条第一项中的“劳动者本人应得工资收入”，是指因用人单位违反国家法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。”

　　劳动部办公厅《关于处理劳动争议案件几个问题的复函》（1997年1月31日劳办发[1997]15号）第二条规定：“在处理解除或终止劳动合同的劳动争议时，如果仲裁委员会的裁决或人民法院的判决撤销了企业解除或终止劳动合同的决定，企业应从决定解除或终止劳动合同之日起补发职工工资。”

　　原劳动部的上述部门规章或者批复，仅适用于因用人单位违法解除劳动合同给劳动者造成损失的赔偿事宜，以及用人单位的违法解除劳动合同决定被撤销以后关于工资补充的事宜，但是对于前面所提及的在什么情形下裁决支持劳动者的继续履行劳动合同诉求，什么情形不支持劳动者的继续履行劳动合同诉求，以及如何认定“劳动合同已经不能继续履行”等问题，并没有提出相应的标准答案或者法律依据，问题依然会存在，继续履行劳动的争议依然无法得到法律适用上的妥善解决。

　　因为立法上的欠缺，对于同样的诉求和事实，不同的裁决者会因为对法律理解和认识的不同，而作出不同甚至完全相反的裁决结果。

　　现举一案例，来说明继续履行劳动合同争议的实务处理.

　　彭某于2012年6月21日入职亚某公司，双方于2012年6月25日签订一份固定期限劳动合同。劳动合同期限三年，自2012年6月21日起至2015年6月20日止；彭某的工作内容为省区销售经理（上海）。因公司方认为彭某工作能力不行，经过延长试用期两个月后，仍然不能很好地胜任销售工作，故在2013年1月30日，亚某公司向彭某发出单方面解除劳动合同的通知，决定解除与彭某的劳动合同。

　　彭某收到上述通知后，认为公司的辞退行为违法，于是提出要求撤销亚某公司关于违法解除彭某劳动合同的决定/通知，裁决继续履行彭某与亚某公司双方签订的劳动合同，以及要求裁决亚某公司按7130元/月的标准向彭某支付自其违法解除彭某的劳动合同之日（2013年1月30日）起至恢复双方劳动关系期间的工资待遇损失等诉求。

　　亚某公司针对彭某的仲裁请求，亚某公司认为辞退彭某，属于依法与彭某解除劳动合同，同时，双方劳动合同解除后，亚某公司已经安排其他管理人员从事了彭某原工作岗位的全部工作内容和工作任务，因此，彭某与亚某公司之间的《劳动合同》在事实上已经不能继续履行，故不同意继续履行劳动合同的诉求。

　　深圳市南山区劳动人事争议仲裁委员会审理上述争议后，经调解双方均无法达成一致协议，该委于2013年8月16日作出深南劳人仲案[2013]786号《仲裁裁决书》。关于劳动合同继续履行事宜，该委认为，亚某公司以彭某没有销售业绩为由向彭某发出劳动合同解除通知，但劳动合同并未约定无销售业绩可以辞退；岗位职责说明书没有彭某的签名，彭某也不予认可，本委对该岗位说明书不予采信；亚某公司也示提交其他证据证明有与彭某约定“无销售业绩”可以辞退，故亚某公司解除彭某劳动合同的理由不成立，因此对彭某要求亚某公司撤销关于关于解除劳动合同的决定/通知，继续履行彭某与亚某双方签订的劳动合同的请求，仲裁委予以支持。彭某要求亚某公司支付自违法解除彭某的劳动合同之日（2013年1月30日）起至恢复双方劳动关系期间的工资待遇损失，并加付25%的赔偿费用。关于该请求，鉴于彭某未明确诉求的起止时间及金额，诉求不明确，故本委对该项请求不予裁定。

　　据此，深圳市南山区劳动人事争议仲裁委员会裁决如下：

　　亚某公司撤销关于解除彭某劳动合同的决定/通知，继续履行申请人与被申请人签订的劳动合同。

　　亚某公司收到仲裁委的裁决书后，以劳动合同事实上不能继续履行等为由，向南山区人民法院提起民事诉讼，要求法院判决判决不予撤销关于解除被告劳动合同的决定/通知，亚某公司与彭某之间签订的劳动合同不再继续履行。

　　针对亚某公司的起诉，彭某答辩称仲裁委关于继续劳动合同的处理裁决，符合法律规定，请求驳回亚某公司的该项起诉请求。

　　南山区人民法院依法审理后，于2013年10月11日作了（2013）深南法蛇民初字第633号《民事判决书》，关于劳动合同是否继续问题的处理方面，南山区人民法院作出了与南山区劳动人事争议仲裁委员会截然相反的认定和处理。

　　南山区人民法院认为，亚某公司以彭某没有销售业绩解除劳动合同，但劳动合同并没有相关的约定，亚某公司也未提交充足证据支持其主张，故亚某公司解除与彭某的劳动合同系违法解除，应承担相应的法律责任。因亚某公司对彭某原来的岗位已安排了其他人接替，且彭某自2013年1月31日后未在被告处工作，至今已有9个多月，双方所签订的劳动合同已经不能继续履行，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，本院对彭某要求继续履行劳动合同并请求亚某公司支付2013年1月31日后工资及25%赔偿金的主张不予支持。对于亚某公司违法解除劳动合同应该承担的赔偿金，因彭某未在本案中提起相关诉求，彭某可另遁法律途径解决。

　　据此，南山区人民法院对于彭某要求继续履行劳动合同并支付2013年1月31日后工资等诉求，不予支持。

　　劳动者彭某不服南山区人民法院的判决，上诉至深圳市中级人民要求，要求继续撤销一审判决，改判撤销公司作出的解除劳动合同决定书，并判决继续履行劳动合同。二审法院经审理过，认为劳动合同事实上已经无法继续履行，故判决驳回上诉，维持原判。

　　通过上述案例，不难看出，在用人单位违法解除与劳动者的劳动合同以后，劳动者提出要求继续履行劳动合同的，仲裁委或者法院至少应当考虑如下因素：第一，首先鉴定用人单位解除劳动者劳动合同的行为是否属于违法解除行为，如果该行为属依法解除行为（如依据《劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条第一款等），则应当根据《劳动合同法》第四十六条及第四十七条处理经济补偿金事宜，而不再适用此条规定；第二，应当考虑劳动者的工作岗位是否仍然存在或者是否已经有人顶替或者接替；如果原岗位都已经不存在或者已有其他劳动者顶替，那么继续履行劳动合同在客观上无法实现；第三，劳动者有没有以实际行为表示继续履行劳动合同的意愿；第四，劳动者有没有入职新的用人单位并与新用人单位建立用工关系，或者劳动者有没有通过其他方式进行就业。如果劳动者已经入职新用人单位或者已经重新就业，那么继续履行劳动合同也是无法实现的；第五、其他能够证明劳动合同可以继续履行的证据事实或者情形。

　　从《劳动合同法》第四十八条的法律条文规定来看，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”我们可以理解为，在用人单位违法解除或者终止劳动合同的情况下，如果“劳动者要求继续履行劳动合同的”，那么“用人单位应当继续履行”，也就是说，“用人单位应当继续履行”的唯一依据，就是劳动者提出了继续履行劳动合同的请求。很显然，这种条文设置，从立法技术方面来进，是非法不科学的；从司法实践角度来讲，也是有很有诟病的。立法者的本意，是维护劳动者的合法，实际上，如果不区别情形的一律强调继续履行劳动合同，从某种程度上来讲，是对劳动者利益保护的一种损害。但是从条法律规定的后半部分内容分析来看，在“劳动者不要求继续履行劳动合同”或者“劳动合同已经不能继续履行的”两种情形下，用人单位应当支付法定的赔偿金。从这一条规定，我们似乎又可以得出一个结论：劳动合同要继续履行的前提，应当在客观下存在劳动合同可以继续履行的可能性。这个理解更能接近劳动合同法的立法本意，以及保护劳动者权益和构建和谐劳动关系的立法宗旨，因此该理解更为可取。

　　因此，结合《劳动合同法》第四十八条的整条规定以及劳动合同法的立法本意，对于劳动合同继续履行的适用方面，我们可以理解为：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同，并且在客观上该劳动合同可以继续履行的，用人单位应当继续履行。

　　因此，建议立法机关或者最高审判机关能够对《劳动合同法》第四十八条的规定进行修订或者释明，并对“劳动合同不能继续履行”或者“客观上劳动合同可以继续履行”作出列举性的法定情形规定，以避免法律理解及适用歧义，保障法律的正确统一实施，树立司法权威，更好地发挥法律应当具有的作用及评判价值。

　　律师在处理劳动合同继续履行争议时，应当明确争议焦虑点，包括是否属于违法解除劳动合同，以及围绕“劳动合同不能继续履行”或者“客观上劳动合同可以继续履行”等关键性问题，提出主张和观点，提供相应的证据予以证实，并引导当事人根据公平合理、互谅互让原则，友好协商解决此类争议，以避免讼累，维护当事人的合法权益，构建和谐劳动关系。