无约定情况下外贸合同争议的管辖问题

　　引例

　　某上海黄浦区企业（卖方）出口一批电器给一家位于澳大利亚悉尼的公司（买方）。买卖双方经协商，确定交易条件为，FOB上海，总价20万美元，买方先TT付30%，余款在货物装船后30天内付清。商定后，卖方制作了一份形式发票（PI），内容很简单，只有货物和价款，没有其他内容的约定。该PI扫描后通过电邮发送给买方，买方回复邮件确认接受。之后，买方支付了6万美元，卖方也如期将货物装船，但买方没有如期支付余款，且屡经催告拒不回应。经调查，买方是一家小的贸易公司，在中国没有代表处也没有财产，买方的负责人一年会来中国一两次洽谈业务。现卖方想起诉买方，问到何地法院起诉最有利？

　　分析

　　据笔者了解的情况，外贸业务中双方不签订合同书或者合同没有争议解决条款的情况很常见。一旦发生争议需要诉诸法院，当事人就得考虑到哪儿去起诉。下面笔者就对中国当事人选择法院的一些考量因素进行分析。

　　一、可能管辖的法院

　　当事人选择起诉的法院，既要基于中国法律考虑可以管辖的国内法院，也要基于合同相对方所在国法律考虑可以管辖的外国法院。

　　（一）可能管辖的国内法院

　　依照中国《民事诉讼法》第265条之规定，因合同纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地或者代表机构住所地人民法院管辖。下面对五个管辖地逐一讨论：

　　1、合同签订地

　　合同签订地的确定首先看双方约定，没有约定看法律规定。而实践中当事人往往对此无约定，发生争议时只能求诸法定。

　　依照中国《合同法》，当事人签订合同书的，则最后签署的地点为合同签订地；未订立合同书的，如通过电邮、传真等方式订约的，则依照有关要约和承诺的规定，承诺生效的地点为合同签订地。

　　（1）合同最后签署地

　　实践中由于当事人分处两国，一般当事人一方先行签署，再通过邮寄方式给另一方签署，照此方式，则后签字的当事人所在地为最后签署地。但如果后签字一方并不注明日期及地点，或者日期与对方的日期相同，则会导致双方对最后签署地发生争议，起诉时需要主张最后签署的一方举证证明。

　　（2）承诺生效地

　　中国《合同法》规定，承诺通知到达要约人时生效。引例中，卖方将PI通过电邮发给买方，此邮件为要约，买方确认接受即为承诺，该承诺到达卖方时生效，则卖方收到承诺的地点为承诺生效地。但需要追问的是，卖方收到承诺的地点是哪里？通常来说，接收邮件的是卖方工作人员，而该人接受邮件时可能在公司办公室，也可能在家里或者出差的路上，如果不在公司办公室，则哪一地点为承诺接收地。对这一问题《合同法》第34条有明确规定，采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。适用于本案，则承诺接受地为卖方的主营业地。

　　2、合同履行地

　　合同履行地的确定也是首先看约定，没有约定看法律规定。但实践中，双方往往没有约定，还是得求诸法律规定。

　　最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第19条规定，购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地；没有约定的，依交货方式确定合同履行地；采用送货方式的，以货物送达地为合同履行地；购销合同的实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致的，以实际履行地点为合同履行地。

　　在外贸合同中一般有FOB/CIF等国际贸易术语，如引例中的FOB上海，按照《国际贸易术语解释通则（2000）》，货物在上海装船，卖方将货交付承运人就完成了交货义务。这样来看，上海港即为约定的交货地点。具体而言，上海的港口有洋山港、外高桥港、吴淞港三个港口，实际装船的港口为合同履行地。依此类推，FOB宁波，FOB天津等等，这些交货的港口均可作为合同履行地。故当事人可以在这些地方的法院起诉。

　　这是法律上的分析，但笔者实际了解的情况并非如此。笔者曾经向一些沿海港口的法院立案庭逐一电话问询，问同一问题，发生纠纷的合同中贸易术语为FOB（城市），法院可否依合同履行地规则受理，得到的答复不尽一致，情况如下。

　　需要说明的是，笔者是通过电话询问立案庭法官，法官的意见未必代表法院最终的意见。但至少可以说明，法院对这一问题的意见是不统一的，需要最高法院发布司法解释，对此做出规定。

　　3、诉讼标的物所在地

　　诉讼标的物一般是指买卖的货物，常见的情形是中国企业进口的货物存在质量问题，则可以在货物存放地的法院提起诉讼。对于欠款纠纷，则该规则无法适用。

　　4、可供扣押财产所在地

　　如果中国企业能发现外国企业在中国的财产，则可向财产所在地的法院起诉，并申请对财产采取保全措施。这对于中国企业无疑是非常有利的。但在实践中，当事人往往很难获得这一财产信息，即便知道了，证明财产的权属也很困难。所以据此规则取得管辖权的案件非常鲜见。

　　5、代表机构住所地

　　实践中，能在中国设立代表处的外国企业往往是大企业，这种情况并不多见。有的企业虽有代表常驻中国，但并不办理代表处登记，这样该规则也无法适用。

　　（二）可能管辖的外国法院

　　一般来说，各国的民事诉讼法都规定被告所在地法院有管辖权，故中国企业也可以到外国企业所在地法院起诉。

　　二、司法环境的优劣

　　在中国起诉还是到外国起诉，需要考虑的另一个因素是外国的司法环境是否值得信赖。如果法院地所在国法治环境很好，如英美德法日等法治国家，司法公正，则可以到外国法院起诉。如果对方国家是非洲、拉美一些法治水平低、司法不公的国家，还是不要自找麻烦，在中国法院起诉吧。

　　三、法院判决的可执行性

　　中国当事人在国内法院起诉，要考虑对方是否有财产在中国以便于法院判决的执行，否则当事人应考虑到对方所在国的法院起诉。因为除非两国缔结或者参加了承认和执行他国法院判决的双边或多边司法协助协议，否则一国法院的判决很难在另一国得到承认和执行。

　　以上是一般规则，但考虑到中国法院可以对外国当事人采取限制出境的措施，即便外国当事人在中国没有财产，判决得到执行的机会也大大增加。中国法院判决作出后，如果被执行人为境外公司且其负责人可能来中国，申请人可以申请法院对被执行人负责人采取限制出境的措施，以迫使被执行人执行判决。笔者曾在一些案件中使用该举措，非常有效。

　　四、诉讼成本的高低

　　比较来说，当事人在本国诉讼更便利，熟悉司法程序、与律师沟通方便、成本低。到外国诉讼，则存在不了解司法程序、与律师沟通困难、成本高（特别是在经济发达国家）等弊端。

　　因此，笔者以为，诉讼标的大的案件，可以考虑到被告所在国法院诉讼，金额小的案件，更适合在中国法院起诉。

　　下面，应用以上思路分析本文的引例。

　　第一步，分析能够受理起诉的法院

　　首先考虑国内法院，依照《民事诉讼法》第265条，可以从五个方面考虑管辖法院，基于引例案情，可以直接排除诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地或者代表机构住所地，剩下的是合同签订地和合同履行地。如前文的分析，由于上海法院并不认可FOB上海表明了合同履行地，故不能依据合同履行地起诉到法院。最后分析合同签订地，买方接受PI的电邮发给卖方，则卖方营业地为承诺生效地和合同签订地，故可向卖方所在区的法院起诉。

　　其次考虑外国法院。

　　买方在澳大利亚悉尼市，依照澳大利亚法律，该地法院也有管辖权。

　　第二步，分析司法环境的优劣

　　澳大利亚司法环境好，到当地起诉能够维护当事人的权益。

　　第三步，分析案件判决的可执行性

　　由于买方在中国没有财产，且中澳间没有相互承认执行法院判决的司法协助协议，故中国法院判决难以直接执行买方的财产。但买方的负责人一年会来一两次中国，故可以在中国法院起诉，待法院判决后申请对买方负责人限制出境，故执行的机会还是很大的。

　　当然，如果到澳大利亚的法院起诉，法院的判决是可以执行的。

　　第四步，分析诉讼成本

　　从当事人角度看，在澳大利亚打官司律师费用昂贵，且需要以英文与律师沟通，并需要提供很多的文件，非常麻烦。而本案案值不大，才14万美元，不值得。

　　综上，该争议更适合提交合同签订地的法院起诉。当然，这只是一个分析示范，并非唯一答案，有的当事人可能认识澳大利亚律师，倾向于向澳大利亚的法院起诉，这并不奇怪。

　　最后需要补充的一点是，以上分析是从中国当事人的角度做出的，如果从外国当事人的角度出发，其考量因素同样具有参考意义。（完）作者：李新立律师