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广州房产律师分析房地产开发企业的风险与困惑

来源:房地产法律咨询网作者:张伶娟律师时间:2013-11-01

一、建筑商的风险与困惑:

建筑商作为建筑工程的承包者,在房产市场中,处于一个十分重要的地位。建筑公司的决策者们,既希望在房地产市场分一杯羹,又怕在接到工程后被工期、质量、验收标准、工程结算拖累,甚至血本无归。建筑商在承接建设工程过程,经常会面临以下一些风险:

(一) 、保证金陷井

保证金的风险通常有二种:

1、虚假项目。有一家自称××房地产公司,声称可在上海浦东发包一个小区建设项目,通过中间人(介绍人)中介认识了香港某公司的项目经理,该中间人拿来了规划局的批复、项目建设的许可证、设计图纸、银行的资信证明等,所谓的陈总还陪同项目经理去看了现场(可能这是别的房地产公司的开发地块),这位项目经理信以为真,就签订了合同草案,草案规定要付保证金人民币22万元,其中强调12万元为现金。工程款支付方式为进场备料款37%,工程施工至基础验收付至60%……等等。经律师调查,对方提供的银行资信证明中有破绽:一是将银行的名称打印错了;二是银行的代码是假的。由于律师的努力,这个所谓的“项目”最终未谈成,避免了建筑公司的损失。

2、真项目假公司。项目是真的,但所谓的发包人是假公司假老板。这种情况,往往是有人去拿了一些开发商的资料、设计图纸搞诈骗。骗子往往是拷贝一家假的公司(弄一份真的营业执照复印件,伪造一份法人授权委托书,自封总经理,临时借办公室,办公家具也是骗来的;……)有的骗术拙劣到愚蠢的地步,但还是有一些建筑商急于找工程而上当受骗。

(二)、“空手道”陷井

一些小型房产公司,公司自有资金严重不足,有的公司验资时就做了手脚,几乎是一家空壳公司,通过一些关系拿到一个项目,没有资金搞开发,银行贷款又有困难,于是搞什么联建,参建,或叫承包商带资垫资,少则垫资至基础工程,多则做到主体结构封顶。带资、垫资的后果非常严重。建筑公司为了既省钱,又赶工期,于是在建筑材料上作文章。于是少付甚至拖欠工人工资,工程质量事故也屡屡发生。如果房子造好后,由于种种原因房地产销售不景气(楼盘位置,结构不佳,配套不到位,拿不到大产证,房屋有种种质量问题),或者房产商将资金挪作他用“调头寸”,建筑商造好房子,拿不到工程款,血本无归,工人拿不到工资不能回家过年。于是吵闹打骂,示威静坐,小业主付出了购房款,到期拿不到房子,或者房子有质量问题,或者拿不到小产证,三角债,多头关系,恶性循环。如某地的一个乡村俱乐部开发项目,开发商的墙上挂满了与政府官司员的合影,事实上开发商无资金,无实力,有一家建筑公司付了20万元定金后,满怀期待进场施工,但据律师资信调查,此项目根本不能做,完全是一个垫资项目,现场有一家某地公司,称已陷进沼泽地,进退两难。这些例子说明,不是给你什么工程你都能接,不是什么工程都可以赚钱。建筑公司的老总要从理性的角度,法律的角度去考虑投资。

(三)、合同陷井

现在建筑市场上,很多交钥匙工程,很多投资商,特别是外商,靠订立合同,靠打官司做房产生意。如某集团公司在某地接了一个基础工程项目,数亿元标的。开发商是一家外资企业,所有合同文本是外商提供的,合同文本有100多页,据说是外商用重金聘请了若干名中外律师起草的,文本中堆砌了大量的法律术语。约定的工程款只支付到30%,合同约定工程款余款支付前提为:甲方(建设方)签署验收确认书,并被质监部门评为优良工程之后支付。由于种种原因,工程验收未达到优良,甲方即以合同约定为依据,拒付70%的工程款。从这个例子可以看出,合同文字及条款对开发商,承包者的生死存亡息息相关,事实也说明,许多房产诉讼,胜诉的一方,不一定是有理的一方,而取决于合同条款是否占优势,书证是否充分。

(四) 、不平等条款的风险

在房地产开发中,建筑商始终处于被动的地位。开发商在招标投标过程中,施工合同随招标文件一并发送,开发商提供的施工合同的“范本”往往添加了很多不公平的条款。并且声明投标人,一旦中标必须在一定期限内无条件签署施工合同。承建商为了承建工程,只好违心接受。这将给工程决算及保证工程质量留下种种后遗症。 承包商在工程施工过程中,需要解决以下几个方面的问题:工期、质量、工程款支付、工程决算。在上述四个问题上,开发商与建筑商永远是一对矛盾。

1、关于工期。

根据2000年1月30日发布施行的《建筑工程质量管理条例》第十条规定“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标,不得任意压缩合理工期”。条例规定的“合理工期”,法律上没有一个明确的说法,而在实施工程承揽过程中,开发商总是千方百计压缩工期,而建筑商为了接下工程,也违心地按开发商要求来决定不合理的工期。这样,承建商在合同规定的日期内往往不能按时竣工,造成日后的诉讼。按照规定,如果发包方(建设单位)任意压缩工期的,建设行政部门可以处以20万元以上50万元以下的罚款。再一个问题,是工期顺延的条件发包方与承包方在订立合同时,一般会就工期顺延的几个原因予以约定。常规的条件有:①设计变更;②工程量增减;③甲方未及时提供地质资料或未及时组织验收隐蔽工程;④不可抗力的原因,如雨雪天气,地震,山崩,塌方等。另外,还容易引起争议的是工期的约定不明确。一是合同中虽然约定拉开工期,但实际上甲方未发出开工通知,一起合同约定的日期与实际开工期的争议。司法实践中,开工期以甲方送达开工的通知之日起计算,如无开工同志,双方有异议,则以甲方支付进场备料之日起计算。还有一个工期叠加问题,也是法庭上争议的焦点,如开发一个小区,分东区、西区,合同中仅约定东区施工80天,西区施工日期为90天,而未约定东区竣工日期、西区竣工日期,引起争议。

2、 工程质量。

工程质量是房产投资中的一个热门话题。现在比较突出的,有二大问题,一是优良工程问题。很多开发商在签定合同时,一般都要求工程必须达到优良,但优良工程的标准似乎也要在合同中约定。比如优良率问题,如果基础工程优良,主体工程优良,优良率达到80%,算不算优良。二是工程如果达不到优良怎么办。比如有一份合同,甲方要求乙方承接工程必须达到优良,否则不予结算。合同表述上有几种方式①比如“力争”达到优良(“力争”是一个不确切的概念,对业主不利);②必须达到优良(“必须”二字对建筑商有较大的压力)。工程必须是合格工程,这是常识,如果达不到优良,定一个经济指标比较合理,即如果达不到优良,乙方可认罚总工程造价的1%至2%比较合理。

在司法实践中,不是合格工程的情况较少见,矛盾比较突出的,是质监验收合格后,保修期内的质量问题会有很多后遗症,麻烦少一点的,建设方与施工方就工程质量、工程结算发生矛盾,或者法庭上决胜败,如果麻烦大一点,还会引起一连串问题,不仅仅是施工方与房产商的矛盾,还会引起小业主与房产商、物业公司的的矛盾,房产商与银行的矛盾。以前合同约定的保修期,大多是一年,如果一年过去后仍然有质量问题怎么办,如地坪开裂,墙体倾斜开裂、屋面渗水、管道堵塞等等。房产商唯一的办法,就是拒绝决算,或者拒付保修金(一般是工程总造价的2%-5%),而建筑商认为,保修期已满,工程尾款必须付清,双方协商不成,必然是法庭上见。

3、关于工程款支付。

首先,关于预付款问题(排除带资的前提),以前有些文件规定30%,实践中执行较少。一般来说,预付款15%-20%较合理。工程款支付以工程形象进度和质量验收为前提,这是一种常识问题。实践中,工程款支付会有很多矛盾,甲方拒付工程款,这些矛盾在现实中较难解决。

4、关于工程结算问题。

工程的结算,特别是工程尾款的结算,是长期困扰建筑房产企业的一大问题,表面上看起来,在工程开工前,双方都会签署一份工程预算书。工程预算不外乎以直接费、间接费、计划利润、税金等方面为内容,但在工程竣工验收后,发包方与承包方在工程结算上往往会产生很大的分歧,主要是工程建设中由于设计变更,工程量增减,工程款未及时支付,或者逾期竣工等等原因造成双方的矛盾。但这些矛盾,归根结底是双方在工程建设中管理不规范引起的。(未完待续) ——摘自2000年7月20日《解放日报》第18版

(一)、非法转包、擅自分包面面观

在房地产开发过程中,非法转包、擅自分包的现象屡见不约,尽管没有权威的统计数字,但综观大大小小的建设工程,或多或少都存在非法转包、擅自分包的现象。在很多的情况下,一些大的开发项目承包方都是一些具有一级资质的大型建筑公司,但建筑公司总承包后,往往会采用种种方式,私下转包或分包,而分包商往往是一些低资质的建筑公司,甚至还有个人。转包或分包的手段多样,一种是挂靠方式,分包方挂靠总包商,在总承包方所谓的项目管理下,承接主体结构工程。第二种方式,分包商摇身一变,成为总包方下属的施工队。这种五花八门的转包、分包方式,最严重的后果,是造成工程质量的严重下降,许多豆腐渣工程就是这样产生的。

在司法实践中,对一些非法转包、分包的现象,我国立法中虽然有处罚规定,但实际可操作性不强。由于立法滞后,缺乏实施细则,这给法院判案带来一定困难。 法律上虽然规定,发生转包擅自分包的现象,可以责令改正,处以罚款,吊销资质证书等。但具体处理上有困难。有些建设工程,到工程竣工验收结算工程尾款时才发现转包或分包的问题。怎么处理?怎么“责令改正”呢?而且事实上,由于有相当一部分不具备相应资质的工程公司承建了工程,虽然通过了竣工验收,但从长远来看,可能会存在一些隐患。比如一些三级(甚至四级)建筑企业,分包了高层建筑的主体结构施工。这种分包方式造成什么样的后果是可想而知的。

(二)、工程质量的风险:

要创建一个优良的工程,需要房产商承包商的共同努力。在实践中主要考虑以下因素:作为建设单位来说,要注意以下事项:

1、依法进行招标发包,或依法进行直接发包。《建筑法》第19条规定:“建筑工程依法实行招标发包,对不适于招标发包的可以直接发包。”《质量管理条例》第7条规定:“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。建设单位不得将建设工程肢解发包。”通过招标投标程序,发包方可以对承包方的资质、商誉业绩进行综合考察。这是保证工程质量的一个方面。

2、 建设单位可以设定一个合理的标底,使承包方以不低于成本的价格竞标。

3、为了保证工程质量,双方议定的工期要合理,任何方式的赶工及压缩工期,必然会造成施工质量的下降。 《建筑工程质量管理条例》第10条规定:“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞价,不得任意压缩合理工期。”

4、建设单位的理性管理,会同质监机构,建立公司及时进行质量监督。

5、工程款及时拨付,也是工程保证工程质量的一个经济保障。

(三)、承诺的代价:

律师在房地产现场咨询及律师跟踪服务或诉讼过程中,经常会碰到这类问题,小业主拿着售楼广告、售楼说明书、购房合同来找律师,反映业主的一些配套设施不全,承诺不能兑现,给一些用一辈子血汗钱换来住房的小业主造成精神上与物质上损害。比如某开发小区,在售楼广告中,将小区说成一个绿色环抱的都市里的村庄,但不少业主入住后,发现小区绿色渐渐消失,周围被规划中的市政道路所包围。于是群情激昂,小业主数百人上访,开发商陷入尴尬的境地。诸如此类有关生活设施、绿化、日照通风、区内安保物业管理等方面引发的纠纷,与日俱增,而法律上对这些问题的解决几乎是一个“真空”。对于房产商来讲,在商品房营销过程中,不要一味地考虑销售率或入住率,作出一些根本无法兑现的承诺。尽管售楼广告从法律上来看,是一种要约邀请,尚不具有法律约束力,但售楼说明书,如果作为买卖合同的附件,或者售楼广告有其它相应的证据可以佐证,则开发商必然要付出承诺的代价。

(四)因相邻关系发生的风险

开发商在与承包商订立施工合同后,由于承包商施工力量不足或者施工方式不当,往往会引起相邻关系的纠纷。由于承包商在施工中未考虑毗邻建筑物的安全,引起相邻建筑受损,一旦发生纠纷,作为项目建设的开发商往往会承担相应的责任。有一个典型的例子。某建筑公司承建××大厦,基础工程施工时未作护栏维护工程,进行敞开式开挖并大量抽排地下水。一个月后,施工现场附近地面下沉,并危机毗邻的某报社印刷厂,致印刷厂墙壁、地面开裂,印刷机基础移位。某报社即以××大厦开发商为被告,起诉法院进行巨额索赔。最后法院判令开发商赔偿壹千多万元。在本案中,实际侵权人为某建筑公司,由于建筑商的野蛮施工导致了毗邻建筑受损,但最终由开发商承担了赔偿责任。但法院未追加建筑商为本案共同被告,从法理上来看值得商榷。

(五)、合同条款不规范引发纠纷

开发商与购房者签订房屋买卖合同一般选用房地局标准文本。但在填写标准文本时,往往由于工作人员的疏忽或约定不明确,使日后履行合同产生争议,比如有一份合同约定,房屋暂测面积与实际面积不超过±1m2,双方议定的房价不变,如误差在±1 m2至±4 m2之间,双方就相应面积作多退少补,如误差超过±4 m2以上的购房者可以退房。购房者在办理入住手续时,经实测房屋面积比原暂测面积多了九个平方米,开发商要求购房者支付多余面积的相应房价,购房者拒绝支付。由于合同未约定实测面积超过±4 m2及购房者不同意退房的相应责任,双方的争端即由此产生。

(六)、立法盲目的困惑

由于房地产业发展迅速,我国的房地产法制建设尚处于起步阶段。立法滞后的现象及实施中存在的种种问题,客观上制约了房产业的健康发展。首先,立法盲区表现在房产营销方面的法规不健全;其次,房产法规缺乏一部全国统一的法典,国家立法与地方立法不协调给房产营销带来很多的困惑。此外,相当数量的房产开发商及营销人员由于缺乏必要的营销法律常识,采用了一些不正当或者不恰当的营销方式,不仅损害了房产开发商的自身利益,同时也侵害了广大消费者的权益,更使房产营销脱离了法制轨道。综上所述,如何以法律的手段促进房地产市场的有序发展,是房地产业得以稳步发展的基础,从这一点上来看,律师事务所等一些社会中介机构,涉足房地产业的每一个领域,将有利于保护房地产企业及购房者的利益,并进一步促进房地产业的健康发展。

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