摘要：在购房过程中，开发商与购房者往往签订定购书、认购书等等非正式购房合同，并交付一定的定金，在签订正式购房合同时，双方因其他原因协商不成，那么购房者交付的定金还能要回吗？

　　【案情简述】

　　2011年8月3日，李先生和某房地产公司签订了一份《商品房定购书》，约定李先生向该房地产公司定购房屋一套，总房价款为人民币60万元。定购书中约定：李先生在签订本商品房订购书时，交付定金人民币6万元，如果买方到期未履行承诺的义务，卖方除有权将此房屋转卖其他人外，买方已交付的定金将不予退还。

　　上述定购书签订后，李先生依约支付了定金人民币5万元。此后，双方在订立房屋的《预售合同》时对交房时间不能协商一致，致使未能订立《预售合同》。买家李先生要求某房地产公司退还定金未果，随诉至法院。法院最后判决，被告某房地产公司返还原告李先生定金人民币5万元。

　　上述案件中的一个很重要的争议点是，购房合同条款无法达成一致，定金能否返还?

　　【律师评析】

　　在本案中，当事人不能协商一致的主合同条款并未在房屋定购书中约定，因而当事人不能协商一致不能规则于任何一方当事人，故不适用定金罚则，接受定金的一方当事人应当原额返还定金。

　　《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条 出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

　　【提醒】

　　购买房屋时最好不要签订房屋认购书，而直接签订购房合同。因为签了认购书，交了购房定金，购房者在签订正式合同时便处于被动地位，有些要求会遭到开发商拒绝，使购房者有口难言。而实际上，签订认购书，并不是房地产交易过程当中的必经程序，属双方自愿行为。如果非要和开发商签订认购书不可，也应该在签认购书时在认购书上写上以下字样：“如果双方在签订正式合同时，就合同的具体条款达不成一致意见，不能签署正式合同，卖方应无条件立即退还定金。”

　　【知识拓展】

　　一、什么是定金?

　　定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式，又称保证金。

　　二、定金的性质确定

　　1、定金的性质可以由当事人约定。当事人可以在合同中约定定金具有互不排斥的多重性质。例如，对立约定金，当事人可以约定在正式订立主合同后，定金不予以返还，而是转而用作违约定金;对于成约定金、证约定金，亦可通过约定使其给付后同时具有违约定金性质。

　　2、在有些情况下，即便当事人未约定，也可以推定定金兼具约定性质以外的其他性质。如违约定金、解约定金和成约定金合同，是主合同的从合同，而从合同存在必能证明主合同的存在，故上述三种定金当然同时具有证约定金的性质。

　　3、当事人未对定金性质作出约定时，应当作出相应的推定。一般情况下，应当推定该定金仅具有定金的一般性质。根据《担保法》规定的立法精神，我国的交易习惯以及司法实践的普遍认可，我国定金的一般性质应当为违约定金。

　　三、《担保法》关于定金的规定

　　第八十九条 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

　　第九十条 定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。

　　定金合同从实际交付定金之日起生效。

　　第九十一条 定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。